El matrimonio entre personas del mismo sexo: ¿Derecho humano o concesión graciosa de los “tolerantes”?

Parte I de II

Por Namiko Marzumoto Benítez y Luis Eduardo Coronel Gamboa

Resumen:

El matrimonio entre personas del mismo sexo es un tema que está siendo debatido en la actualidad en varios países de América Latina. La reivindicación de los derechos humanos de la población LGBTTI, se ha visto frenada por la marcada influencia de grupos conservadores, tanto detentadores del poder político como de los poderes fácticos. Mas allá de lo controversial que pueda resultar el tema y de las distintas posiciones de los diversos actores involucrados en el mismo; la Iglesia Católica, las Organizaciones de la Sociedad Civil, los propios legisladores y los ciudadanos en general; en este artículo se pretende a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, establecer si dicho corpus iuris consagra el derecho a contraer matrimonio para las parejas del mismo sexo. Después, analizar la decisión de algunos países de crear figuras análogas al matrimonio para las parejas del mismo sexo o de someter a votación la inclusión de esas parejas en dicho institución, y su (in)compatibilidad con los derechos humanos y el Estado Constitucional de Derecho.

¿El derecho a contraer matrimonio es exclusivo de las parejas heterosexuales?

El matrimonio, en la mayoría de nuestros sistemas jurídicos,  está consagrado como la unión de un hombre y una mujer, de la que derivan una serie de derechos y obligaciones como efecto de ese régimen legal de convivencia. Considerando las consecuencias jurídicas que dicho estado civil genera y que se traducen en un marco de protección para los convivientes, es menester analizar, si el Estado podría privar de tal derecho a las personas en razón de su preferencia u orientación sexual. Ciertamente, nada impide que se establezcan modalidades legítimas para el ejercicio de determinados derechos; sin embargo, nos parece, que no es este el criterio que debe primar tratándose de matrimonio, particularmente, porque la orientación sexual no puede convertirse en un obstáculo para garantizar tal derecho y excluir –que no fijar un estándar menor de protección- a determinadas personas de su goce y ejercicio, por criterios que además, constituyen una discriminación que está absolutamente prohibida.

Bajo las anteriores consideraciones, es pertinente traer a colación el marco normativo internacional y, a partir de éste, analizar si efectivamente las parejas homosexuales, son titulares del derecho a contraer matrimonio.

La Declaración Universal de Derechos Humanos consagra:

Artículo 16

1.- Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2.- Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3.-La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tienen derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece:

Artículo 23

1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2.- Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3.- El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4.- Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igual de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, prescribe:

Articulo VI

Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección para ella.

La Convencion Americana sobre Derechos humanos, en la parte que interesa, dispone:

Artículo 17. Protección a la Familia.

1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2.- Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3.- El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4.- Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5.- La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

De la normativa citada se advierte fácilmente, que cuando hacen referencia a las figura jurídica del matrimonio, lo hacen con relación a los hombres y mujeres, por lo que, en principio parecer que aquél está reservado para celebrarse sólo entre personas de sexos opuestos. No obstante lo anterior, los métodos de interpretación tradicionales, tratándose de derechos humanos, pueden generar efectos restrictivos, pues aquellos requieren de pautas hermenéuticas diversas, como atinadamente lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En efecto, dicho tribunal ha sostenido, al igual que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempo y las condiciones de vida actuales.

En el anterior sentido, es indiscutible que para determinar si el derecho a contraer matrimonio se proclama respecto de personas del mismo sexo, se hace necesario interpretar los instrumentos que lo consagran, en principio, de forma coherente con otros derechos y principio contenidos en el mismo tratado, ya que hacerlo de forma aislada, nos conduciría a una interpretación literal que podría resultar en la exclusión del goce efectivo de tal derecho; además la norma sustantiva que consagra el derecho al matrimonio, debe interpretarse bajo el principio de igualdad y no discriminación que permea todo el sistema tutelar de derechos humanos.

Así las cosas, es pertinente mencionar que ninguno de los instrumentos señalados supra, establece de forma taxativa que el matrimonio deba celebrarse necesariamente entre un hombre y una mujer, más bien, enuncian que los hombres y las mujeres tienen derecho, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, a contraer matrimonio y fundar una familia.

Si bien, tradicionalmente el matrimonio se ha concebido como la unión de un hombre y una mujer; lo cierto es que tanto éste como el derecho a fundar una familia, no constituyen privilegios o concesiones graciosas, son derechos de los que no exceptuarse a las personas en función exclusivamente de su orientación sexual. Así lo ha sostenido la Corte Interamericana al señalar que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual.

Las consecuencias jurídicas de tal exclusión no son menores, se traducen en un déficit de protección para las parejas homosexuales que se ven impedidas de acceder a la figura jurídica, el matrimonio- que les permitiría ejercer a plenitud los derechos, obligaciones y ser titular de las protecciones especiales de que gozan las parejas heterosexuales.

En definitiva, a partir del marco normativo citado y considerando la prohibición de limitar o restringir los derechos de las personas a partir de su orientación sexual, sumado a la obligación de interpretar las disposiciones jurídicas bajo el principio pro persona, es evidente que negar el derecho a contraer matrimonio a las parejas homosexuales en razón de su orientación sexual resulta violatorio de sus derechos humanos.

Iguales en la diferencia

El derecho internacional define la discriminación como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferenciado que se base, directa o indirectamente, en un fundamento prohibido de discriminación y que tenga la intención de causar o anular o afectar el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de derechos garantizados por el derecho internacional.

La  Corte Interamericana ha tenido oportunidad de pronunciarse, tanto en casos contenciosos como en su función consultiva, en el sentido de que la igualdad y no discriminación se desprenden de la idea de unidad de la dignidad y naturaleza de la persona. En este sentido, ha sostenido que:

La noción de igualdad se desprende directamente de la Unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de  derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.

También ha señalado que la prohibición general de discriminación consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana, abarca la identidad de género y la orientación sexual.

Sumado a lo anterior, la Asamblea General de la OEA en su resolución 2807, sostuvo que la Declaración Universal de Derechos Humanos afirma que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que a cada persona le es dado ejercer todos los derechos y libertades existentes en ese instrumento sin distinción de cualquier naturaleza tales como de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición;  y condenó todas las formas de discriminación contra personas por motivos de orientación sexual e identidad o expresión de género, e instó a los Estados dentro de los parámetros de las instituciones jurídicas de sus sistemas a que eliminen, allí donde existan, las barreras que enfrentan las lesbianas, los gays y las personas bisexuales, trans e intersex (LGTBI)  en el acceso equitativo a la participación política y otros ámbitos de la vida pública, así como evitar interferencias en su vida privada.

De otra parte, en el ámbito universal, la “Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género” adoptada el 22 de diciembre de 2008 por la Asamblea General de las Naciones Unidad, reafirma que el principio de no discriminación, exige que los derechos humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de su orientación sexual o identidad de género.

En la misma línea, el Comité de Derechos Humanos, tanto en casos individuales como en observaciones finales a los Estados, ha concluido que las diferencias de trato sobre la base de la orientación sexual, constituyen una violación del derecho a estar libre de discriminación.

Como quedó establecido supra, tanto los instrumentos internacionales de derechos humanos como sus órganos de vigilancia, interpretación y aplicación, son coincidentes al señalar que la identidad y orientación sexual, no pueden servir de fundamento para negar el goce y ejercicio de los derechos en ellos enunciados. Por lo tanto, en un ejercicio deductivo a partir de la normativa analizada anteriormente, se desprende que los conceptos jurídicos tradicionales deben evolucionar para incluir y tutelar a quienes pertenecen a esa categoría.